发明与新型同日申请问题的解惑

  在一个专利博客中,看到一篇文章,作者对专利法第9条中关于发明与实用新型同日申请的规定提出了疑问。

  细想一下就会发现,作者钻错了牛角尖,没有对专利法的前后规定进行综合考虑,没搞清终止和无效之间的差别。专利法第9条第1款规定:“同样的发明创造只能授予一项专利权。但是,同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利,先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利权。”作者对其中的终止提出了疑问,指出如果在发明授权前,实用新型被无效如何处理?其实,专利法第47条第1款规定:“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”既然专利权自始即不存在,当然也就谈不上终止。所以实用新型专利权被无效本身并不会影响发明专利的授权。当然,如果实用新型是因为不清楚、公开不充分、新颖性或创造性等原因被宣告无效的,那发明能授权的可能性基本也没有了,但不能授权的原因不是专利法第9条,而是其它条款。

  另外,专利法第9条规定发明授权时要求实用新型尚未终止是否合理?笔者认为这是合理的。不管因为什么原因,例如10年的保护期满,或者专利权人主动放弃,或者因为未缴纳年费被视为放弃等,实用新型专利权在发明授权前已经终止,这时该技术已经进入公有领域,他人即可以无偿使用了。如果这时又授予发明专利权,相当于又把公有领域的技术给予保护了,这对公众显然是不公平的。因此,专利法第9条的规定是合理的。


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